Los tipos penales y los elementos de referencia concretizante
Algunos artículos de la parte especial del Código penal contienen, además de la conminación penal y del tipo, elementos que no describen la conducta y que, por tanto, no fundamentan el ilícito. Se trata de referencias veladas a otras normas (en especial a agravantes) y tienen la función de concretizar de manera rápida los verdaderos elementos del tipo. Son referencias negativas en el sentido de que su constatación es un indicador, en principio, de que la conducta no se subsume en otra norma vinculada (p. ej., en la agravante). No obstante, la forma en que están redactadas y su ubicación junto a la descripción de la conducta prohibida (p. ej., “con consentimiento” en el caso del aborto; “en poblado” en la agravante del robo) hacen pensar a la doctrina mayoritaria que efectivamente pertenecen al tipo. En el presente trabajo demostraré que, con los métodos teleológico y sistemático de interpretación, es posible identificar estos elementos y comprender por qué no fundamentan el ilícito. A su vez, analizaré las dificultades a las que conduce tomarlos como elementos típicos y me adelantaré a posibles reparos basados en el principio de legalidad.